人大法學(xué)教授張翔：單雙號限行違憲

　　【太平洋汽車網(wǎng) 行業(yè)頻道】12月10日，中國人民大學(xué)法學(xué)院舉辦“機動車的單雙號限行政策”學(xué)術(shù)論壇。在此之前，北京市常務(wù)副市長李士祥表示，“最近社會對單雙號汽車上路也有各種積極的意見，就是建議單雙號要成為常態(tài)，包括星期六日，我們將聽取和論證這個意見。”不同領(lǐng)域的學(xué)者分別從法律、經(jīng)濟、環(huán)境以及域外的經(jīng)驗等角度加以分析。

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院教授張翔認為，政府應(yīng)該先基于環(huán)境科學(xué)和其他科學(xué)的研究，來探討治理霧霾的其他手段，而不應(yīng)該采用單雙號限行這種嚴重損害公民財產(chǎn)權(quán)的限制手段�；�于比例原則的分析，他最后的結(jié)論是，單雙號限行并非對個人基本權(quán)利限制最小的必要的手段，因而是違憲的。

　　憲法上基本權(quán)利的分析，大致分為以下三個層次。第一個層次是分析私家車使用到底屬于哪項基本權(quán)利，第二個層次分析構(gòu)不構(gòu)成限制，第三個層次是分析限制有沒有合憲性。

　　私家車使用到底屬于哪項基本權(quán)利?我的看法是，屬于私有財產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)的使用權(quán)。憲法上的財產(chǎn)權(quán)，包括歷史上由民法所確定下來的那些財產(chǎn)權(quán)，首先就是所有權(quán)。所有權(quán)最基本的四項權(quán)能，也就是占有、使用、收益、處分，是憲法上財產(chǎn)權(quán)的當(dāng)然保護內(nèi)容，這點應(yīng)該沒有太多的異議。憲法保障財產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然包括對財產(chǎn)的使用，對于財產(chǎn)權(quán)的限制當(dāng)然也包含了對于財產(chǎn)的使用限制。這一點爭議不大，所以對私家車的限行構(gòu)成對私有財產(chǎn)權(quán)的限制，這一點應(yīng)該說沒什么問題。

　　但是，我發(fā)現(xiàn)在2008年討論限行的時候，有人對此有不同意見，最近的網(wǎng)上討論也有人提。這種觀點認為，私家車限行，不涉及財產(chǎn)權(quán)問題，而是“公共資源的分享權(quán)”或者“使用道路權(quán)”。這種觀點其實是似是而非的，且不說這根本不是法律上類型化了的權(quán)利，這種觀點實際上誤會了個人權(quán)利與公共設(shè)施的關(guān)系。實際上，個人權(quán)利的行使經(jīng)常會涉及公眾資源、公共設(shè)施的使用。比如說我要示威游行，當(dāng)然會占用道路、廣場，甚至于我們講呼吸都要使用公共資源。基本權(quán)利的行使都有可能涉及公共資源，所以沒必要創(chuàng)造一個什么“公共設(shè)施使用權(quán)”，討論基本權(quán)利行使就好。但是這種思路也提示了一點，也就是說明私家車這種財產(chǎn)的使用，有著比較強的社會關(guān)聯(lián)性。因此，對這種財產(chǎn)進行限制往往會有更多的正當(dāng)性。

　　第二層次，機動車限行到底是什么樣的一種限制措施?我之前有一篇文章《財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)》，就是在研究財產(chǎn)權(quán)的限制。對于財產(chǎn)權(quán)的限制，可以分為兩大類，一個叫做財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，另外一種叫做征收。征收我們都知道，征收必須進行補償，我們的憲法和物權(quán)法等都有規(guī)定。還有一類限制就是所謂財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)的基本邏輯是這樣：如果你的某個私有財產(chǎn)有很大的社會關(guān)聯(lián)性，你在使用這個財產(chǎn)的時候就要照顧到公共福利。比較典型的例子，比如排污，你在這兒建一個工廠，工廠是你的財產(chǎn)，但是你的排污要照顧到環(huán)境的利益，你如果住的房子是文物，那你修繕裝修這個房屋可能就必須獲得國家許可并遵守一些標(biāo)準(zhǔn)。甚至于，在公司法上，某個企業(yè)是你的，但是這個企業(yè)決策權(quán)卻要分一部分給你的員工，因為你的員工對你的財產(chǎn)也有利益。還有很多其他限制，都是基于財產(chǎn)的社會關(guān)聯(lián)性，而要求財產(chǎn)權(quán)承擔(dān)社會義務(wù)。這種財產(chǎn)權(quán)限制，是不予補償?shù)摹?/p>

　　另外一種財產(chǎn)權(quán)限制就是征收，征收最初是指國家取得私有財產(chǎn)的所有權(quán)，也就是要發(fā)生財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)。國家征收私人財產(chǎn)，是一定要進行補償?shù)�。但是，在公法上，征收概念在擴大，有些時候國家不取得財產(chǎn)的所有權(quán)，但實際上卻會發(fā)生類似征收的效果。比如有這樣的典型案例，一個人有一個養(yǎng)雞場，政府在旁邊建一個飛機場，飛機天天起飛降落，然后這些雞不得安寧，于是不下蛋不長肉了。那么這個人就主張說國家雖然沒有把我這個養(yǎng)雞場征收走，沒把我的雞給征收走，但是實際上達到了一種征收的效果，這種情況下是要按照征收的法理去處理。

　　概括一下，對于財產(chǎn)權(quán)的限制有兩種，一種是屬于社會義務(wù)，一種是征收。二者的后果是有差別的，征收必須有補償，而財產(chǎn)權(quán)承擔(dān)社會義務(wù)不要補償。二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)很復(fù)雜，有所謂“特別犧牲理論”、“期待可能性理論”。

　　基本結(jié)論是，現(xiàn)在兩種限行措施里，按尾號每周行使一天，我認為依然屬于財產(chǎn)社會義務(wù)的范圍，屬于可期待人民承受的財產(chǎn)權(quán)限制，也尚可被認定是合憲的。而如果是單雙號限行，就已經(jīng)不再是可期待人民承受的一般性的財產(chǎn)負擔(dān)，構(gòu)成了征收，構(gòu)成征收必須要按照征收的法理處理。按照憲法規(guī)定，征收必須補償，如果屬于征收，必須補償。2008年奧運會的單雙號限行，我認為實際上是給了補償?shù)摹?008年3個月的限行之后減免了三個月的稅費。這個補償公不公平不去評價，但至少是有補償在里面。我相信，如果北京市實行常態(tài)化的單雙號限行，一定也會實行減免稅費。

　　但是，問題在于如果單雙號限行常態(tài)化，即便補償，是不是這個征收就一定是合憲的，這還需要分析。首先是法律保護原則的問題，這樣一種嚴重限制我們財產(chǎn)權(quán)的措施，實際上法律依據(jù)不足。而且，《大氣污染防治法》第17條的規(guī)定還有一個問題，它違背了法律的明確性原則，也就是規(guī)范太過抽象，會因其不確定性而損害個人基本權(quán)利。

　　接下來是比例原則的審查。也就是單雙號限行這個手段與其所要達到的目的之間的衡量問題。比例原則的基本含義是，不能不擇手段地追求某個目的。法律人經(jīng)常用的諺語是“不能用大炮轟麻雀”、“宰雞焉用牛刀”。首先我們來看一下限行措施是為了實現(xiàn)什么目的。我們會發(fā)現(xiàn)，限行措施從2008年前后到現(xiàn)在，在所要實現(xiàn)的目的上有一個轉(zhuǎn)變，2008年限行的通告上是講“為保證交通正常運行和空氣質(zhì)量良好”，而2014年的通告則是“為降低污染物排放和保障交通順暢”，前后順序的變化實際上說明限行措施所希望實現(xiàn)的公共利益重點不一樣了。也就是說2008年實際上重點在于交通，而到了現(xiàn)在重點在于大氣污染治理。

　　下面我們簡單做一下比例原則的審查，比例原則有這么幾個步驟。第一步是審查目的的正當(dāng)性;第二步審查所采取的手段是不是能夠達到目的;第三個是審查所采取的手段是不是各手段中最溫和的，最后再做一個狹義的比例原則的衡量。這是公法上進行衡量的思考的路徑。

　　首先，無論是緩解交通還是大力污染治理，這兩個目的都非常正當(dāng)，所以在這種意義上，目的正當(dāng)性不存在問題。但是，目的正當(dāng)不一定能夠證成手段的正當(dāng)。就算目的是正當(dāng)?shù)�，也不能不擇手段地實現(xiàn)這個目的。打個簡單的比方，比如說北京市區(qū)的交通很擁堵，這是一個很正當(dāng)?shù)哪康�，可以采取什么手段�?手段之一可以是：把故宮拆掉。故宮拆掉以后可以騰出一大塊地方，然后交通不堵了，停車場也有了。但是這個手段顯然是不能被目的的正當(dāng)性證成的。比例原則的衡量，就是手段和目的衡量，也就是不能因為目的正當(dāng)，所有能實現(xiàn)這個目的的手段就算正當(dāng)?shù)摹?/p>

　　比例原則審查的第二步就是審查手段能否實現(xiàn)目的，也就是所謂手段的合目的性的問題。限行這個手段是不是能夠達成治理霧霾的目的，是存在疑問的。APEC期間北京的藍天，是不是因為單雙號限行而實現(xiàn)的?我們都知道當(dāng)時還是采取了很多措施，比如說北京整個周邊的工廠停工，等等。此外，當(dāng)時的氣候條件也是很重要的因素。如果說，并不是單雙號限行帶來了藍天，也就是說這一目的的實現(xiàn)并不是所采用的手段導(dǎo)致的，手段如果不能達成目的，手段在合目的性的審查上就過不去。換句話說，根本不該采用這一手段。到現(xiàn)在為止，政府沒有給出關(guān)于北京霧霾生成機制的科學(xué)報告，不搞清楚這個生成機制，任何的措施在“合目的性”上都是有疑問的。

　　但在公法上，手段的“合目的性”審查不會特別嚴格，一般來說，只要這個手段多少是對目的的實現(xiàn)是有促進的，我們就大致可認為它還可通過合目的性審查。限行對于緩解大氣污染在某種程度上還是會有幫助，我們可以先把它通過，進入到下一步“必要性原則”審查。所謂“必要性原則”，是審查這種限制手段是不是必要，具體而言是指，在各種能夠達成目的的手段，必須選擇對個人的基本權(quán)利限制最小的手段。這里，就需要分析，在所想采用的限制手段之外，還有沒有別的手段可以實現(xiàn)這個目的。如果有別的手段也可以實現(xiàn)這個目的，就來與想要采用的手段做比較，比較這個手段是不是對基本權(quán)利限制更小的、更溫和的手段。

　　在治理霧霾方面還有沒有別的手段?比如說倫敦收擁堵費的手段，華盛頓用停車費來調(diào)節(jié)的手段，在媒體討論里，還有人提到別的手段，比如提高油品質(zhì)量、限制公車，等等。對比了這些手段之后，我們會發(fā)現(xiàn)，單雙號限行這種手段，并不是對個人基本權(quán)利限制最少、最溫和的手段。政府應(yīng)該先基于環(huán)境科學(xué)和其他科學(xué)的研究，來探討治理霧霾的其他手段，而不應(yīng)該采用單雙號限行這種嚴重損害公民財產(chǎn)權(quán)的限制手段�；�于比例原則的分析，我最后的結(jié)論是，單雙號限行并非對個人基本權(quán)利限制最小的必要的手段，因而是違憲的。

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